CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA DICOTOMÍA PROCESAL Y MATERIAL ENTRE EL EMBARGO DE BUQUE Y LA P

El embargo “preventivo” y la prohibición de zarpe, dos instituciones del Derecho marítimo que dicotómicamente pareciesen ser iguales, pero desde las entrañas del rigor científico de la procesalistica no los son, pues pasar por ser un resabio de algunos doctrinarios, litigantes y autores quienes han sostenido una tesitura tergiversada e incongruente aseverando similitudes, y dando por igual lo cautelar, preventivo, asegurativo y la provisionalidad bajo una “lógica” errónea, toda vez que ello resulta una falacia anfibológica.

Dejando asentado que la cualidad definitoria de cautelaridad tiene su espina medular en la existencia del periculum in mora, aparejada a una eficacia y efectividad que su vez homogéneamente instrumenta el asunto principal de jurisdiccionalidad en el pragmatismo de las resultas.

Como lo expuse y asenté en un artículo atinente al tema, para tener una profunda comprensión científica y forense resulta inexorable «sumergirse en la fosa de las Marianas de la Teoría General de la potestad cautelar, las medidas de prevención desde la perspectiva científica, distinciones y categorías»; siendo todo ello las bases fundamentales de enfoque conducentes al portal del estudio fenomenológico en la naturaleza y Teoría del embargo de buque.

Los prolegómenos cada una de las instituciones precedentemente enunciadas son el pasaje por el estrecho que demarca la diferencia entre embargo de buque y la prohibición de zarpe. Por consiguiente, de la letra del ex art. 92 de la LCM, 2006 el cual la define al embargo “preventivo” de buque como «Toda inmovilización o restricción a la salida de un buque, impuesta como medida cautelar por resolución de un Tribunal de la Jurisdicción Especial Acuática competente, para garantizar un crédito marítimo», que el embargo marítimo no es ni “preventivo” ni mucho menos “cautelar” sus visos se arraigan en el calificativo de una “medida de aseguramiento material in rem” –cuyo fenotipo de cautela- contiene un medio de impugnación como característica especial similar a la cautelar, más no lo es, este tema es objeto de un estudio y producto bibliográfico por quien suscribe oportunamente.

Ambas el embargo de buque y prohibición de zarpe comulgan en el calificativo de medidas típicas del Derecho marítimo; de igual modo contiene matices categóricos contextualizados con las medidas cautelares del Derecho común, establecidas por el legislador marítimo de la siguiente manera: a) el embargo de buque como inmovilización y restricción de salida del buque; b) la medida de prohibición de zarpe cuya teleología bifronte comprenden 1) la garantía de un crédito marítimo y/o privilegiado; 2) créditos distintos a los señalados, cumpliendo los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil (ex art. 103). No obstante la posibilidad de procedencia sobre este segundo particular resulta improcedente, al desdecirlo la misma norma al señalar que un buque solo podrá ser objeto de embargo: «1. En virtud de un crédito marítimo, pero no en virtud de otro crédito de naturaleza distinta» (Art. 94 LCM, 2006).

Tal prerrogativa deviene del principio de inembargabilidad del buque preceptuado en la Convención de Bruselas 1952 y la sucesora Convención de Ginebra de 1999. De tal modo que existe una antinomia contenida en ambos arts. 94 y 103 de la LCM, 2006.

Para poder comprender metodológicamente el carácter de «medida de aseguramiento marítimo» que converge y asemeja el embargo de buque y la prohibición de zarpe, es menester precisar definitoriamente que es una medida de aseguramiento en el ámbito jurídico, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), comporta “la acción y efecto de asegurar”, y jurisdiccionalmente son “medidas provisionales adoptadas por el juez para conservar los bienes objeto del proceso mientras discurra el proceso”.

De manera que el aseguramiento refleja algo que está “seguro”, esto es, libre o exento de riesgo, que ofrece certeza o que está firme y que ofrece confianza, y aquello que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad constituye la “garantía”. Es decir es un mecanismo que brinda garantía, seguridad y certeza. En el campo jurídico, la expresión asegurar implica “dar seguridad sobre la certeza de lo afirmado”, y “resguardar de daño a las personas y cosas”. (Vid. OSSORIO (2008), Manuel: Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Ed. Heliasta. Buenos Aires, p. 102).

Dentro del contexto precedentemente esgrimido, autoriza a precisar que el “motivo de procedencia” del embargo de buque y la prohibición de zarpe, estos no llevan aparejado ínsitamente una amenaza, riesgos patente y latente, temor en el iter procesal en cuanto a las resultas de ilusoriedad del asunto principal; sino por el contrario su teleología es “garantizar materialmente” un crédito marítimo y/o privilegiado señalados numerus clausus en los ex artículos 93 y 115 de la LCM, 2006. Por consiguiente configura una “seguridad” y/o “garantía” no carácter no procesal, por lo tanto no forma parte de la categoría del “aseguramiento procesal” como medida indeterminada, por el contrario tiene las cualidades sustantivas de un embargo ejecutivo bajo un título guarentigio del crédito marítimo y privilegiado como una medida provisional de aseguramiento material anticipado.

Así mismo el criterio asentado por el tratadista marítimo Fernández-Conchenso resulta erróneo con todo respeto, toda vez que pese a las “adaptaciones doctrinarias” hechas por los tribunales ordinarios competentes en materia acuática ratione temporis, antes de la entrada en vigencia de la legislación acuática, la previsión legal sobre el embargo de buque estaba contenida en el derogado ex art. 620 del libro segundo del Código de Comercio, el cual señalaba que la nave (buque) no podía ser embargada una vez realizados los trámites para zarpar y recibidos por el Capitán; prevaleciendo así la regla general de inembargabilidad del buque, salvo que así taxativamente estuviese previsto por el legislador.

Es por ello que resulta un contrasentido hacer una “metamorfosis de la tutela cautelar” cuando científicamente estas son de aplicación e interpretación restrictiva lo cual viene dado por una norma atributiva de competencia y no de una analogía interpretativa a su mejor saber y entender por los tribunales de instancia ordinaria.

Para traer a colación ciertas reflexiones sobre el tema tratado, resulta oportuno precisar características y categorías de clasificación a saber: Por una parte el embargo de buque es un extracto calcado de los Convenios de Bruselas de 1952 y Ginebra de 1999; curiosamente ambas convenciones tiene como título implícito el calificativo de “preventivo”, sin embargo en el pasaje y apartado contenido en su articulado no señala taxativamente el carácter de “embargo preventivo” en ninguna sus disposiciones, definiendo simplemente al embargo «como la inmovilización de un buque por orden de la autoridad judicial competente para garantía de un crédito marítimo, pero no comprende el embargo de un buque para la ejecución de un título». Se puede colegir de este concepto la orden judicial de inmovilización de aseguramiento material sobre el buque como una “garantía material in rem” aparejado al crédito marítimo como titulo cualificado, haciendo énfasis sobre la excepción de la ejecución de un título naval hipotecario o sobre un derecho real por vía ejecutiva ordinaria. Mientras que la Convención de Ginebra de 1999, define al “embargo” «como toda inmovilización o restricción a la salida de un buque impuesta por resolución de un tribunal en garantía de un crédito marítimo, pero no comprende la retención de un buque para la ejecución de una sentencia u otro instrumento ejecutorio».

De esta última disposición normativa internacional fue extraída la definición de embargo de buque contenida en el artículo 92 de la LCM, 2006 vigente, no obstante a ello el legislador acuático originó cambios sustanciales al señalar lo siguiente: a) en la Convención de 1999 el embargo restrictivo califica al buque como una garantía de aseguramiento material aparejado a un crédito marítimo; b) en ninguna de las Convenciones de 1952 y 1999 no está establecido taxativamente, ni interpretativamente, ni siquiera en la origina en el idioma Inglés el carácter preventivo, ni mucho menos de cautelaridad; por lo tanto surge como interrogante ¿cuál fue el fundamento de razonabilidad científica en que se basó el legislador acuático para calificar de “preventivo” y “cautelar” en el embargo de buque en la Derecho marítimo venezolano?

Otras de las particularidades develadas, es si el embargo de buque solamente está concebido para el aseguramiento de un crédito marítimo conforme a las Convenciones que la rigen y reproducido así en la Ley de Comercio Marítimo; ¿cuál fue es la teleología ontológica de postular y asegurar la pretensión de un crédito marítimo a través de un prohibición de zarpe como “medida cautelar”? Aunque la prohibición de zarpe no está definida en la Ley marítima comercial, y además de abarcar tantos los créditos como privilegios marítimos, su carácter de genérico contenido en los distintos apartados normativos conduce a hacer disquisiciones de análisis dentro de los contextos multidimensionales conforme a lo señalado en el articulado de la LCM. 2006.

La prohibición de zarpe contiene un amplio espectro de “medidas” más que la de embargo de buque, pues está última está reservada para el aseguramiento de créditos marítimos; mientras que la primera es más versátil, toda vez que puede operar tanto en sede administrativa como jurisdiccional conforme a sus limitaciones y especialidad circunstancial. De modo que desde la práctica forense el embargo de buque y prohibición de zarpe presentan grandes disimilitudes en los aspectos “asegurativos” tanto materiales como procesales, análisis que será profundizado en un trabajo investigativo distinto.

El tema de las medidas típicas marítimas resulta tan fascinante y complejo científicamente, toda vez que para profundizar en ellas requiere que el amable lector haya descendido a varias leguas de profundidad científicas en el interesante mundo de la Teoría de la potestad Cautelar, pues es como el espejismo en el horizonte de altamar, parece lo que pensamos o creemos que es…pero al final no lo es.

Hasta un próximo puerto de intercambio de saberes.

Fuente:

https://emcorporativos.com.ve/2017/07/29/consideraciones-preliminares-sobre-la-dicotomia-procesal-y-material-entre-el-embargo-de-buque-y-la-prohibicion-de-zarpe-en-el-derecho-maritimo-venezolano/